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在商標(biāo)使用中，有幾類使用行為與普通商標(biāo)使用相比，具有一定特殊性，所以在業(yè)內(nèi)爭論不斷，引起人們的普遍關(guān)注。下面筆者對這幾種特殊的商標(biāo)使用問題逐一進行分析，并結(jié)合實務(wù)談一點自己的理解。
(一)反向假冒
第五十二條新增第(四)項的商標(biāo)侵權(quán)行為是2001年《商標(biāo)法》修改的重要內(nèi)容之一，將業(yè)內(nèi)通稱的“反向假冒”作為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的主要表現(xiàn)形式之一明確下來。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會出版的商標(biāo)法釋義，反向假冒是指在商品銷售活動中將他人在商品上合法貼附的注冊商標(biāo)消除，換上自己的商標(biāo)，并冒充是自己的商品而予以銷售的行為。該解釋進一步闡述了立法本意，認(rèn)為未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可或同意而擅自將其在商品上使用的注冊商標(biāo)去掉并換上自己的商標(biāo)，又投入市場銷售的行為侵犯了消費者的知情權(quán)，使消費者對商品來源及生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，對注冊商標(biāo)有效地發(fā)揮其識別功能作用和形成商標(biāo)所具有的表彰功能造成很大的負(fù)面影響。因此，將反向假冒明確為一種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的法定行為，有利于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，也有利于加強對商標(biāo)專用權(quán)的保護，是十分必要的。
在商標(biāo)執(zhí)法實踐中，有相當(dāng)一部分人對該條款中的“更換”一詞持?jǐn)U大解釋的觀點，認(rèn)為“更換”一詞并非僅指行為人撤換掉原注冊商標(biāo)然后換上自己的商標(biāo)，更換的形式不但應(yīng)該包括原來貼附的注冊商標(biāo)被行為人用自己的商標(biāo)覆蓋或者用第三人的商標(biāo)更換或者掩蓋(根據(jù)是否經(jīng)過第三人同意又可分為兩種情形)，還應(yīng)當(dāng)包括消除原注冊商標(biāo)而不再重新加貼任何商標(biāo)或者將帶有原注冊商標(biāo)的商品重新進行分裝或包裝并加貼自己或他人商標(biāo)等多種情況。這幾種行為的共同點就是未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可或同意而使其喪失了向消費者展示商標(biāo)的權(quán)利和提高商標(biāo)美譽度的機會，與《商標(biāo)法》第五十二條第(四)項所規(guī)制的反向假冒行為并無實質(zhì)上的區(qū)別。
但從中國人大網(wǎng)對第五十二條第(四)項的解釋來看，該條除行為人以自己的商標(biāo)更換他人注冊商標(biāo)的情形外，并未涵蓋其他更換商標(biāo)的行為。在立法機關(guān)已有明確釋義的情況下，司法或行政機關(guān)是否有解釋的余地值得商榷。另外，在工作實際中，反向假冒的案例極其稀少。雖然從2001年修法以來并無確切統(tǒng)計，但可以確信數(shù)量寥寥無幾。在商業(yè)活動中，其他更換商標(biāo)的假冒行為更是少見，為此對該條作擴大解釋實無必要，但在理論上進行探討則無不可。
關(guān)于“反向假冒”商標(biāo)使用行為，理論上至少應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：
(1)商品必須是正品，正品所標(biāo)志的商標(biāo)應(yīng)為注冊商標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為，該要件中商品應(yīng)來自商標(biāo)注冊人或其被許可人(周家貴著：《商標(biāo)侵權(quán)原理與實務(wù)》，法律出版社，第28頁)。筆者認(rèn)為，這種描述并不確切，該侵權(quán)行為所涉及的商品有可能是侵權(quán)人通過商標(biāo)注冊人或被許可人之外的渠道獲得，卻為標(biāo)志有效注冊的正品，此種情形并不能排除被反向假冒的可能，也不能成為不適用第五十二條第(四)項的借口。
(2)侵權(quán)人未經(jīng)該商標(biāo)注冊人或其被許可使用人同意。這是商標(biāo)侵權(quán)行為的普通構(gòu)成要件，并非反向假冒條款所獨有。商標(biāo)專用權(quán)為私權(quán)，他人對該商標(biāo)的使用，應(yīng)取得合法授權(quán)，這是法律上邏輯推導(dǎo)的必然結(jié)果。
(3)侵權(quán)人存在更換商品上商標(biāo)標(biāo)志的行為。該行為包括更換為除商標(biāo)注冊人之外的所有商標(biāo)，包括自有商標(biāo)和他人商標(biāo)。只要侵權(quán)人沒有獲得合法授權(quán)，其行為就構(gòu)成反向假冒。換言之，無論是侵權(quán)人高價購買而低價出售，還是低價購買而高價出售，均屬于反向假冒，其構(gòu)成不以牟利為要件。
(4)被更換商標(biāo)的商品又投入市場銷售。這是構(gòu)成反向假冒的重要條件。如果使用注冊商標(biāo)的商品已經(jīng)到達(dá)消費者手中，商標(biāo)的功能已經(jīng)實現(xiàn)，商標(biāo)專用權(quán)即告終結(jié)。消費者對擁有所有權(quán)的商品上的商標(biāo)標(biāo)志如何處理，都無損于他人利益，也不會侵害商標(biāo)權(quán)利人的利益。在極端情況下，消費者甚至可以毀棄其購買的商品本身，即使該商品上還附帶著商標(biāo)(費安玲著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，第254頁)。只有其將更換商標(biāo)的商品又投入市場，致使商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)的功能并未得到最終實現(xiàn)，才又重新獲得了法律保護的合理理由。
(二)平行進口
所謂平行進口，又稱“灰色市場”,也稱作“真品輸入”、“平行貿(mào)易”，是一個與垂直貿(mào)易相對應(yīng)的概念(阮方民著：《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社，第67頁)。平行進口作為知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的一個熱點問題，研究者眾多。較為普遍的觀點認(rèn)為，平行進口是指在國際貿(mào)易中,當(dāng)某一知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護時,未經(jīng)所在國知識產(chǎn)權(quán)人或者被獨占許可人的許可,第三者將帶有相同知識產(chǎn)權(quán)的商品從另外一國進口到該國并銷售該商品的行為。具體到商標(biāo)平行進口，就是同一商標(biāo)在兩個以上國家獲得保護時，未經(jīng)所在國商標(biāo)專用權(quán)人或被獨占許可人許可，第三人將標(biāo)有相同商標(biāo)的商品，輸入到本國并銷售的行為。
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