“信遠齋”商標行政判決書

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 上訴人（原審原告）蕭宏莧，男，漢族，1954年4月21日出生，北京市西城區福綏境信遠齋蜜果店業主，住北京市西城區北帽胡同9 號。

委托代理人沈亦可，男，漢族，1960年1月8日出生，中國商標專利事務所有限公司上海公司總監，住江蘇省無錫市北塘區盛岸一村12號104室。

委托代理人孫曉青，北京市華一律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人李釗，該委員會干部。

委托代理人趙春雷，該委員會干部。

原審第三人北京信遠齋飲料有限公司，住所地北京市東城區東直門外東中街40號元嘉國際公寓2號樓701室。

法定代表人常建秋，董事長。

委托代理人常欣，女，漢族，1975年1月21日出生，北京信遠齋飲料有限公司副總經理，住北京市朝陽區倚林佳園12號樓4門201號。

委托代理人馬立文，北京市共和律師事務所律師。

上訴人蕭宏莧因商標行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2007）一中行初字第83號行政判決，向本院提起上訴。本院2007年8月6日受理本案后，依法組成合議庭，于2007年9月5日公開開庭進行了審理。上訴人蕭宏莧及其委托代理人沈亦可、孫曉青，被上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）的委托代理人李釗、趙春雷，原審第三人北京信遠齋飲料有限公司（以下簡稱信遠齋公司）的委托代理人常欣、馬立文到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

涉案“信遠齋”文字商標（以下簡稱復審商標）系信遠齋蜜果店蕭記于1984年8月2日向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）提出注冊申請，于1985年2月27日經核準注冊，商標注冊證號為220864，核定使用商品為第30類糖、糖果、南糖、蜜、糕點、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏等商品。后信遠齋蜜果店蕭記變更名稱為北京市西城區福綏境信遠齋蜜果店（以下簡稱信遠齋蜜果店），個體工商戶業主為蕭宏莧。2002年5月24日，商標局作出商標撤字〔2002〕第79號《關于撤銷第220864號“信遠齋”注冊商標的決定》。蕭宏莧不服該決定，于2002年6月17日向商標評審委員會申請復審。2006年10月16日，商標評審委員會作出商評字〔2006〕第3319 號《關于第220864號“信遠齋”商標撤銷復審決定》（以下簡稱第3319號決定），維持商標局的決定。蕭宏莧不服該決定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。

北京市第一中級人民法院認為，蕭宏莧提供的加蓋北京蕭記信遠齋食品飲料廠（以下簡稱蕭記飲料廠）財務專用章的編號為（97）戊1N0. 1234368號的發票（以一簡稱N0. 1234368號發票）系客戶留存聯，不是蕭記飲料廠的存檔聯，且蕭宏莧未能提供蕭記飲料廠關于該編號發票的財務作帳憑證，亦未能提供蕭記飲料廠使用整本發票（包含NO. 1234368號發票）的財務憑證，據此無法確認該發票內容的真實性。雖然蕭記飲料廠委托他人宣傳、銷售蕭記飲料廠的產品，并為該產品提供包裝、裝潢，但未提供相應證據證明在1997年12月29日至2000年12月29日期間蕭記飲料廠的廣告宣傳使用過復審商標，也未能證明蕭記飲料廠在此期間對外銷售的產品包裝、裝潢上標注了復審商標。蕭宏莧與北京正恒基業科貿有限公司（以下簡稱正恒基業公司）簽訂的相關協議僅能證明雙方就網站建設等事宜達成合意，但該協議并未實際履行。他人侵犯蕭宏莧注冊商標專用權的行為雖然導致蕭宏莧遭受經濟損失或商譽損失，但并不影響蕭宏莧對復審商標的正當使用，蕭宏莧提起的反侵權訴訟不構成其不使用商標的正當理由。

綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決：維持國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商評字〔2006〕第3319號《關于第220864號“信遠齋”商標撤銷復審決定》。

蕭宏莧不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決和第3319號決定，其理由為：1、上訴人使用復審商標證據確鑿，依法應予維持注冊。“信遠齋”是京城老字號，蕭宏莧取得復審商標專用權后，不僅與他人在北京密云合作設立蕭記飲料廠，籌備建立“信遠齋”網站，通過網絡進行廣告宣傳，還積極與外商談判，希望通過引進外資擴大生產銷售，全面繼承恢復老字號“信遠齋”的風采。另外，反侵權也屬于商標持有人的業務活動或商業活動，也是一種有效使用商標的形式。原審判決及被上訴人把這些證據之間的有機聯系割裂開來，錯誤地認定了事實。2、信遠齋公司在長達二十年的時間里全面實施侵權及不正當競爭行為，使得上訴人無法繼續使用復審商標，構成上訴人不使用的正當理由。信遠齋公司在其產品上未經許可擅自使用“信遠齋”商標、字號，并以“中華老字號”名義虛假宣傳，侵犯了蕭宏莧作為“信遠齋”老字號繼承人的合法權利，構成了商標侵權及不正當競爭行為，且經人民法院終審判決認定信遠齋公司構成侵權后仍未停止，使得蕭宏莧無法繼續使用復審商標，構成不使用的正當理由。商標評審委員會、信遠齋公司服從原審判決。

本院經審理查明：

復審商標系“信遠齋”文字商標，信遠齋蜜果店蕭記于1984年8月2日向商標局提出注冊申請，于1985年2月27日經商標局核準注冊，商標注冊證號為220864，核定使用商品為第30類糖、糖果、南糖、蜜、糕點、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏等商品。經續展，該商標專用期至2015年2月26日止。后信遠齋蜜果店蕭記變更名稱為信遠齋蜜果店，蕭宏莧為該個體工商戶的負責人。

1986年9月4日，北京市信遠齋飲料公司成立，經營范圍為：加工制造果菜汁飲料、冷飲、塑料袋等。2002年4月11日，北京市信遠齋飲料公司變更名稱為信遠齋公司。

1997年4月15日，蕭宏莧與北京燕泉食品公司（以下簡稱燕泉公司）簽訂《合作經營企業合同》，雙方同意成立北京蕭記信遠齋食品有限公司，合營公司組織形式為有限公司，合營公司投資總額200萬元，其中燕泉公司以廠房、生產流水線、設備合計100萬元作為出資，蕭宏莧以生產技術、產品配方及“信遠齋”注冊商標使用權合計100萬元作為出資，蕭宏莧同意將“信遠齋”注冊商標的使用權在合作期間提供給合營公司使用。

1997年6月2日，蕭宏莧同意燕泉公司使用“蕭記信遠齋”字號，在密云縣成立北京蕭記信遠齋食品飲料廠。

1997年4月8日，蕭記飲料廠獲得密衛食監字（1997)第0003號衛生許可證，許可項目為酸梅湯等系列飲料，有效期很自1997年4月8日至1997年12月31日。

1997年6月13日，蕭記飲料廠成立，法定代表人為肖宏莧，經濟性質為全民所有制，注冊資金10萬元，該注冊資金為燕泉公司出資。蕭記飲料廠的工商登記材料顯示的法定代表人“肖宏莧”即為蕭宏莧。

1998年5月23日，蕭記飲料廠與張智遠、常智勇簽訂《協議書》，約定張智遠和常智勇負責組織宣傳銷售蕭記飲料廠的產品，為該產品提供包裝、裝潢，且不得將蕭記飲料廠委托其印制的有關“信遠齋”商標、字號的各種包裝、裝潢等材料私自使用。

2000年5月18日，蕭宏莧與正恒基業公司簽訂《意向協議》，蕭宏莧委托正恒基業公司建設“信遠齋”網站。同年7 月10 日，正恒基業公司致函蕭宏莧稱，鑒于“信遠齋”商標涉及法律糾紛，暫緩履行意向協議。同年11月30日，蕭宏莧與正恒基業公司簽訂《E—商務平臺服務合同》，委托正恒基業公司提供有關電子商務平臺、電子郵件收發、在線商務洽談、企業電子公告牌及相關技術支持服務。

2002年5月24日，商標局作出商標撤字〔2002〕 第79號《關于撤銷第220864號“信遠齋”注冊商標的決定》，認定：蕭宏莧提供的2000年5月18日與正恒基業公司簽訂的關于建設“信遠齋”網站的《意向協議》、2000年7月10日正恒基業公司關于暫緩履行該協議的公函、雙方于2000年11月30日簽訂的《E—商務平臺服務合同》作為使用復審商標的證明，商標局經審查，認為上述證據無效。蕭宏莧提供的北京市第二中級人民法院與北京市高級人民法院關于“信遠齋”商標侵權案的判決不能作為其不使用復審商標的正當理由，根據《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第四十四條第（四）項規定，決定撤銷復審商標。

2002年6月14日，蕭宏莧不服商標局的上述決定，向商標評審委員會提出復審申請。2006年10月16日，商標評審委員會作出第3319號決定，維持商標局的決定，該決定認定：本案的焦點問題在于蕭宏莧在1997年12月29日至2000年12月29日期間是否對復審商標進行了使用或有未使用的正當理由。蕭宏莧提供的證據1、3、7、8因名稱表述不盡一致且沒有相關證據與之佐證，不能作為復審商標在指定商品上實際使用的證據。證據4、12—17均未顯示出復審商標的使用日期，證據5、6、9—11、23與本案焦點問題無直接關聯，均不能作為蕭宏莧使用復審商標的證據。證據9即法院的生效判決中確認的是信遠齋公司的行為侵犯了蕭宏莧的商標權，但并未對蕭宏莧是否實際使用了復審商標作出判斷，且判決中明確指出復審商標應予撤銷的主張依法應由有關行政主管機關解決，不屬于該案審理范圍。證據18—20的票據復印件中除了NO. 1234368號發票外，其他票據所列項目均未涉及復審商標，不能作為復審商標的使用證據。N0. 1234368號發票上所蓋的財務專用章為“北京蕭記信遠齋食品飲料廠”，而根據蕭宏莧提供的證據2，蕭記飲料廠的名稱、注冊資金與證據1的合作經營企業合同中約定的事項不符，商標評審委員會無法認定蕭記飲料廠與北京蕭記信遠齋食品有限公司為同一主體，且蕭宏莧沒有提供證據證明其將復審商標許可蕭記飲料廠使用，亦無法認定蕭記飲料廠是否依法取得了許可使用復審商標的權利。因此，NO.1234368號發票也不能作為蕭宏莧使用復審商標的證據。證據21、22中，證人張紹德及李大琳的詢問筆錄雖然在一定程度上能夠證明蕭記飲料廠是由蕭宏莧提供技術和商標使用權，與燕泉公司共同合作經營的，且蕭記飲料廠1997年至1998年時在指定商品上使用過復審商標，但證人證言的證明力較弱，如無其他相關證據佐證，不能單獨作為定案證據。蕭宏莧所稱的反侵權行為不屬于在商業活動中使用復審商標的行為，不能視為商標使用。未使用商標的正當理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破產清算停止使用或其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。蕭宏莧所稱的信遠齋公司的侵權行為不屬于以上情形，不能作為蕭宏莧未使用商標的正當抗辯理由。

綜上，蕭宏莧提供的證據不能證明其在1997年12月29日至2000年12月29日期間對復審商標進行了符合商標法規定的使用或有未使用的正當理由。因此，復審商標屬于商標法第四十四條第（四）項及《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱商標法實施條例）第三十九條第二款所指的連續三年停止使用應予撤銷的情形。

依據商標法第四十九條的規定，商標評審委員會決定：維持商標局的決定。蕭宏莧在第30類搪、糖果、南糖、蜜、糕點、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏商品上注冊的復審商標予以撤銷。

在商標評審程序中，蕭宏莧還提交了如下證據：4、蕭記信遠齋蜜果店及秋梨膏的宣傳單（同證據12 )，該宣傳單未標注印刷時間；5、北京風格影視策劃有限公司于1998年9月制作的《老北京風味小吃的絕活》策劃案，未涉及復審商標；6、1996年12月16日中央電視一臺《商橋》欄目的節目整理，蕭宏莧提及其注冊的商標為“信遠齋”方章圖形；8、謝延安的證人證言；9、北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第68號民事判決書及本院（2001）高知終字第52號民事判決書，兩份判決認定信遠齋公司在復審商標使用范圍內的商品上使用“信遠齋”的行為侵犯了蕭宏莧的注冊商標專用權，但未涉及復審商標的具體使用情況；10、《鑒賞述往事》與《文物話春秋》的相關內容，未涉及復審商標自1997年12月29日至2000年12月29日期間的具體使用情況；11、2000年11月《北京經濟報》“信遠齋誰都用蕭宏莧討說法”、2000年12月6日《北京日報》“信遠齋商標該歸誰”、2000年12月7日《北京日報》“商品商標≠服務商標”等相關報道，未涉及復審商標的具體使用情況；13—17、蕭記信遠齋酸梅湯的瓶貼和實物照片、信遠齋食品飲料零售店照片等；18—20、增值稅發票、銷售發票及集體企業所得稅繳款書，其中僅有NO. 1234368 號發票的“商品名稱或經營項目”欄標注有“信遠齋酸梅湯”、“信遠齋秋梨膏”、“信遠齋紅果醬”字樣，該發票為付款方收執聯，票據加蓋了蕭記飲料廠的財務專用章，時間為1998年12月3日，客戶名稱為“個人”；21—22、孫曉青與張紹德、孫曉青與李大琳的詢問筆錄，張紹德稱1997年至2000年蕭記飲料廠系蕭宏莧與燕泉公司合作經營，蕭記飲料廠主要生產使用復審商標的酸梅湯，也生產少量紅果汁、秋梨膏和果脯；李大琳稱蕭記飲料廠系蕭宏莧與燕泉公司合作經營，蕭宏莧出技術配方和商標，1997年和1998年的銷售情況還可以；23、信遠齋公司的中止審理申請書，請求中止（2006）二中民初字第10414號民事案件的審理。

在本案一審審理期間，蕭宏莧還向原審法院提交了瓶裝酸梅湯實物、蕭宏莧同意燕泉公司使用“蕭記信遠齋”字號在密云縣成立北京蕭記信遠齋食品飲料廠的證明、北京市天為律師事務所律師原江與張紹德于2007年1月31日的談話筆錄、中商鑒字[2007]第03號商標鑒定書。信遠齋公司提交了張韶武的證人證言、蕭愷作為業主的（蕭記）信遠齋蜜果店的個體工商業營業執照及工商檔案、北京市東城區商業委員會和北京市東城區冷飲食品辦公室出具的《關于信遠齋飲料公司有關事項的證明》、北京市食品協會的函件、信遠齋公司為國家工商行政管理總局公布的首批“重合同守信用企業”等相關證書及企業介紹、信遠齋公司在第6、16、21、40、43類商品上注冊的相關“信遠齋”商標注冊證、聲稱為“信遠齋維權人”致相關超市的信函及相關工商行政管理部門的調查函件、北京市第二中級人民法院（2006）二中民初字第10414號《民事判決書》。 

在本案二審審理期間，蕭宏莧還向本院提交了以下證據：

1、《信遠齋誰都用蕭宏莧討說法》，載于2000年11月6日《北京經濟報》（非公經濟周刊第140期）第6版。其上有一幅蕭宏莧正在銷售信遠齋酸梅湯的照片，照片上背景有一幌子，其上載有涉案復審商標及“信遠齋桂花酸梅湯”字樣。另有一幅照片為標有“蕭記信遠齋酸梅湯”瓶裝商品與信遠齋公司的被控侵權商品。該證據在商標評審階段及一審審理期間均已提交。上訴人蕭宏莧主張該證據用于佐證其在報紙發行日蕭記飲料廠的商品已經存在。

2、北京市西城第二公證處（2007）西二證字第10942號公證書（以下簡稱第10942號公證書），公證內容為：《北京市工業企業專業發票》【(97）戊l字第1234351號起至1234375號止】中的第（97）戊1NO.1234351《北京市工業企業專用發票存根聯》及第（97）戊1NO.1234368《北京市工業企業專用發票記賬聯》的復印件與原件相符。

3、蕭記飲料廠1997年10月至11月部分記賬憑證的復印件，但均未有“信遠齋”文字出現。

4、圓明園旅游服務公司出具的證明，證明人為劉雨明，證明內容為：1991年5月至1998年10月期間，圓明園內的多家商店銷售過蕭宏莧提供的蕭記飲料廠的“信遠齋”牌飲料產品；《北京經濟報》2000年11月6日《非公經濟》周刊照片的拍攝地為圓明園，照片中的先生為蕭宏莧本人在銷售產品。

信遠齋公司主張，第10942號公證書只能證明發票原件與復印件一致，不能證明發票原件本身及所載內容的真實性，而且該發票系偽造的，理由為：1、該發票是否是國家稅務機關售出的正式發票有待證實；2、該發票顯示的開票日期不可能是1998年12月3日，該發票號碼為1234368，與蕭宏莧此前開具的發票號碼2406334—2406344不銜接；3、該發票是全部證據中唯一一份體現“酸梅湯”、“秋梨膏”、“果醬”三種商品的“證據”，沒有其他證據佐證。

上述事實有商標撤字（2002）第79號《關于撤銷第220864號“信遠齋”注冊商標的決定》、復審申請書、復審答辯書、商標評審委員會作出的第3319號決定、復審商標檔案、蕭宏莧在商標復審程序與行政訴訟中提交的證據、第10942號公證書、2000年11月6日《北京經濟報》及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為，本案的核心問題在于涉案復審商標是否在1997年12月29日至2000年12月29日期間被商標權人實際使用過。根據商標法第四十四條之規定，商標權人連續三年停止使用注冊商標的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。商標法實施條例第三條規定，商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。商標法對于注冊商標連續三年不使用予以撤銷的立法原意在于清除那些根本沒有使用意圖，空占商標資源，影響商標在市場上正常使用的行為。

就本案而言，上訴人蕭宏莧提交的證據1—3 可以證明蕭宏莧與燕泉公司于1997年4月15日簽訂了《合作經營企業合同》，但根據蕭記飲料廠的工商登記材料可知，雙方并未實際履行該合同，而是達成新的口頭協議，即燕泉公司出資10萬元成立蕭記飲料廠，由蕭宏莧擔任法定代表人，蕭宏莧同意蕭記飲料廠使用“蕭記信遠齋”作為企業字號。證據18、20可以證明蕭記飲料廠在1998年5月后購買原料、輔料及瓶子等原料進行生產經營并于1998年1月至9月向密云縣地方稅務局繳納企業所得稅等行為。證據19為1998年5月后銷售酸梅湯、果汁等發票，其中NO.1234368號發票涉及復審商標。在本案二審審理期間，蕭宏莧又提交了證據1、2，內容分別為NO.1234368號發票的記賬聯與原件相符以及蕭宏莧在2000年11月6日進行維權的宣傳報道及照片。上述證據在審查上訴人蕭宏莧是否在1997年12月29日至2000年12月29日期間內使用復審商標時應予考慮。

商標局及商標評審委員會在商標撤銷行政糾紛中依法行使相應的權力，在行政程序中依據蕭宏莧提交的證據進行裁判。蕭宏莧在商標撤銷程序中未盡到相應的舉證責任，致使其提交的證據未能充分證明復審商標在1997年12月29日至2000年12月29日期間內進行商業使用。商標局及商標評審委員會依據蕭宏莧提交的證據裁決撤銷復審商標并無不當。原審法院在蕭宏莧提交的補充證據的基礎上認定其在1997年12月29日至2000年12月29日期間內使用復審商標的證據不足，進而維持商標評審委員會的決定亦無不妥。但是，鑒于上訴人蕭宏莧在本院二審審理期間再次補充提交新的證據，雖然該新約證據并非商標局及商標評審委員會作出行政決定時依據的證居，但綜合考慮商標法關于注冊商標三年不使用予以撤銷的立法本意以及如果不考慮該新的證據將導致權利人喪失權利并無救濟途徑等情況，本案尚需慎重審查，應當在現有全部證據的基礎上由商標評審委員會重新作出決定。鑒于本案上訴人蕭宏莧多次補充證據，導致案件事實發生變化，故應當由其承擔相應的責任。

綜上，本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷北京市第一中級人民法院（2007）一中行初字第83號行政判決；

二、撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商評字〔2006〕第3319號《關于第220864號“信遠齋”商標撤銷復審決定》；

三、國家工商行政管理總局商標評審委員會重新就第220864號“信遠齋”商標作出商標撤銷復審決定。

一審案件受理費一千元，由蕭宏莧負擔（已交納）；二審案件受理費一百元，由蕭宏莧負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長   劉繼祥

審 判 員   莎日娜

代理審判員

二〇〇七年十二月十八日

本件與原本核對無異

書 記 員   畢 怡

書 記 員   劉 悠
 

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