1996年8月14日由國家工商行政管理局發布的《馳名商標認定和管理》(以下簡稱《暫行規定》)所確定的對馳名商標的主動認定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)及其實施條例,發布了《馳名商標認定和保護規定》(以下簡稱《規定》),修改了《馳名商標認定和管理暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)的相關內容,對馳名商標采取了被動認定方式。
我國于2001年11月10日加入世界貿易組織(World Trade Organization,以下簡稱“WTO” ),WTO的統一規則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規則的融合,從這一意義上說,知識產權“入世”,就是知識產權法律的“入世”。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱Trips協議)第16條第2款、第3款規定了馳名商標的特殊保護,是對《保護工業產權巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)1967年文本第6條之二的進一步發展。在解釋及適用上,應將二者結合起來。我國入世以后,必須全面承擔作為世貿組織成員國的國際義務,包括履行Trips協議的規定。
馳名商標"認定標準
認定某一商標是否為中國馳名商標,主要標準是該商標在市場上享有較高的聲譽并為相關公眾熟知。根據《商標法》第14條規定,認定馳名商標應當考慮下列因素:
◎相關公眾對該商標的知曉程度 ◎該商標使用的持續時間 ◎該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍 ◎該商標作為馳名商標受保護的記錄 ◎該商標馳名的其他因素??? 企業應注意保留馳名依據 企業應注意保存可以證明商標為馳名商標的材料,以備遇上侵權時申請認定時使用。包括相關公眾對該商標知曉程度的有關材料;證明該商標使用持續時間的有關材料;該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關材料;證明該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍的有關材料,包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料。
馳名商標的地域范圍——“中國”
“馳名商標的馳名是否必須在本國領域內馳名”,這個問題曾是1995年中美知識產權談判中的一個焦點。1999年9月29日,保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織(WIPO)大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》(下稱《聯合建議》)完全澄清了這個問題,該建議第2條第二項之(d)款規定:“……即使某商標不為某成員國中的任何相關公眾所熟知,或知曉,該成員國亦可將該商標確定為馳名商標。”這項規定使馳名商標的保護突破了傳統商標法的地域性限制。[8]
上述《規定》明確規定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規定是符合我國國情的,因為商標權有較強的地域性,這樣規定并不違背《巴黎公約》和Trips協議的精神,同時能有效地保護我國的利益。近年來,以美國為首的少數發達國家強調判斷一個商標是否“馳名”應以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名,即使在某一特定國家沒有多少知名度,該國也應認定該商標為馳名商標。顯然,這一觀點有利于少數發達國家,而廣大發展中國家由于和發達國家經濟實力的差異,舍棄商標權的地域性會損害發展中國家的利益,使它們在國際競爭中處于實質不公平的地位。
有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”
Trips協議第16條第2款規定,確認某商標是否系馳名商標,應顧及有關公眾對其知曉程度,包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規定確定了認定馳名商標的最基本的條件,就是應考慮有關公眾對其知曉程度。通常認為,“有關公眾”包括兩方面的限制,一是行業限制,即某些相關行業,相關領域里的公眾,而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區別的,日常消費品與某些領域里的專用產品在公眾中的知曉程度顯然是不同的,因此,不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準,即僅僅指本國的“有關公眾”,而不應擴大到“本國之外的公眾”,應以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區的地域范圍為準(這點在剛才已論及)。[9]
上述《規定》第2條第2款指出:“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者,生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”筆者認為這一規定符合有關的國際標準,對“相關公眾”的界定堪稱精準。
至于具體的操作,“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定,也可以通過對商標使用的持續時間、程度及地域等因素的考察來證明。[10]新《商標法》的第14條的五個認定因素,第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”,其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是,認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備,只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”,就可以作為認定馳名商標的有力依據。上述《規定》第3條根據《商標法》第14條,對相關內容做了更具體的規定,有利于實踐中的操作。我國的現行規定與國際商標協會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關標準在基本內容上是相同的。
對“享有較高聲譽”的質疑——法律不應僅僅保護最強者
“享有較高聲譽”和“馳名”是兩個有區別的概念。馳名商標(well-known trademark)的本意只是用來描述一個為某范圍內的公眾所知曉的商標,而對這個范圍的大小是沒有要求的,這從馳名商標英文的含義可以推知。馳名商標的英文是well-known trademark,其中的well-known是指一種眾所周知的狀況,并不要求社會上的所有人知道,而只要求某一范圍中的大多數人知曉。“享有較高聲譽” 則包含三方面的內容:第一,具有聲譽,聲譽是指聲望和名譽,描述為公眾知曉的狀況。第二,具有的是較高聲譽,“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大,不是普通程度的知曉。第三,聲譽這個詞還包含了知曉公眾的積極評價,也就是“享有較高聲譽”包含對附加到商標中的商品或服務質量的積極評價。兩者相比較可以看出,“享有較高聲譽”的要求是高于一般意義上的馳名商標的,用“享有較高聲譽”來定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分,這實際上提高了保護標準,縮小了保護范圍。
實際上,“享有較高聲譽”是著名商標(famous mark)的要求。許多國家在對馳名商標的保護中是以商標的知名度大小把馳名商標分為幾類加以保護的,如德國就把馳名商標分為普通馳名商標和高度著名的馳名商標,其中對高度著名的馳名商標給予跨類的反淡化保護,日本的反不正當競爭法中也是這么劃分為兩類保護的。
從上述《規定》第3條的相關內容可以看出,我國現在對于馳名商標的認定主要是側重于“相關公眾對該商標知曉程度”。對于“享有較高聲譽”,綜觀《規定》的內容,并沒有對其提出具體的要求,而只是把它作為有關機關在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認為,我國現行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關機關在具體的實踐中要對這兩種商標加以區分。
不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現是對商標注冊制度的重要補充
從商標的理論來看,獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病,如單純采納使用獲的方式會使在后商標使用人發現和篩選在先商標的成本增加并易造成沖突,采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業缺乏有效保護,因此合理的做法是以注冊獲得制為主,又不否定使用獲得制,從這一點看,應明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規定,不僅符合《巴黎公約》和Trips協議的要求,而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現象”,維護市場的公平競爭。[12]
新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則,而在第13條第1款中規定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。”新《商標法》對未注冊的馳名商標給予保護,這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷,向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規定》對于“馳名商標”所下的定義可以看出,我國現行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標,這既符合有關國際慣例,又能有效地加強對馳名商標的保護。